Kenya – Retour sur un référendum historique
Le lundi 21 novembre 2005, les Kenyans étaient appelés à voter pour ou contre la nouvelle constitution proposée par le président Kibaki et une partie de la classe politique. De l’avis du président, les Kenyans devaient par ce vote décider de la société dans laquelle ils souhaitent vivre (Discours du 20 novembre 2005, New Constitution a Foundation for a New Kenya). Visiblement la majorité des électeurs n’a pas voulu du schéma social proposé par le président, après un échec judiciaire de groupements opposés à la constitution proposée.
En effet, le 15 novembre 2005, la justice kenyane avait eu à se prononcer en avant-première sur une question de procédure, une sorte de vice de procédure alléguée dans le recours au référendum. Au grand dam des opposants au référendum, un siège de trois juges a répondu négativement à la demande, en consacrant le pouvoir constitutionnel du peuple : tout en reconnaissant la régularité du recours au peuple pour décider de la constitution du pays, les juges ont mis l’accent sur ce pouvoir dont seul le peuple est détenteur, de sorte qu’au final les parties sont refoulées dos à dos (15 novembre 2005, The East African Standard (Nairobi), Landmark Ruling on Referendum). Le peuple devait donc choisir entre deux moitiés d’un gouvernement ouvertement divisé entre tenants de la banane et partisans de l’orange, les deux expressions matérielles du oui et du non pour faciliter le vote dans cet environnement en partie non alphabétisé au moins en anglais.
Le 21 novembre 2005, les Kenyans, majoritairement, ont répondu NON à la proposition du président Kibaki. Alors que les menaces étaient fortes (20 novembre 2005, The Standard (Nairobi), Constitution: Moment of Truth) et que la campagne a été émaillée d’incidents rapportés diversement ici et là, le jour J aura été moins violent. Vue l’intensité du débat, il faut légitimement se demander quels étaient les enjeux de ce vote historique puisque c’est la première fois que le peuple kenyan est appelé à s’exprimer sur un projet constitutionnel, et depuis l’indépendance (1963) le Kenya vit toujours sous la même constitution maintes fois révisée. Il y avait deux enjeux qui se combinent dans une ambition démocratique : le régime constitutionnel ou la répartition des pouvoirs d’une part, et l’égalité entre les personnes.
De l’avis du président et de ses supporters, la constitution proposée offre une meilleure balance des pouvoirs avec des instances de contrôle du président, associée à une constitutionnalisation de droits fondamentaux à l’expression relative.
Les opposants n’ont pas été convaincus par un tel projet, puisque selon eux les pouvoirs du président restent trop importants et pas suffisamment limités (17 mars 2005, JURIST, Kenyan Protesters Demand Limits to Presidential Powers in New Constitution). Au-delà du projet de Constitution, ces opposants contestent aussi et principalement la politique du président Kibaki qui n’aurait pas tenu ses promesses électorales, et aurait constitué une nouvelle logique politique, sans oublier les sorties de la première dame. On se souviendra du scandale au centre duquel elle a pris place sans complexe agressant quasiment des journalistes faisant leur métier en critiquant qu’elle se comporte comme au dessus de la loi et du citoyen moyen (6 mai 2005, BBC, Kenya`s Controversial First Lady).
Cette opposition laisse en partie sur le bord de l’autoroute, le fond. Pour notre part, et après lecture du projet de Constitution, voici quelques éléments d’analyse critique.
D’entrée, on peut s’étonner de la place réservée à Dieu dans cette Constitution, mais le Kenya ne sera pas la première nation ni la dernière à mettre dans son texte fondamental une telle perspective religieuse qui peut déjà poser des problèmes au regard de la pluralité de religions, malgré l’acceptation inscrite à l’Article 10.
Il faut se féliciter qu’en accord avec la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, les devoirs de chaque individu, du citoyen, soit inscrits dans la Constitution de sorte que la justice peut aussi en assurer le respect [Art. 24]. La Constitution proposée offre même des développements plus substantiels que la Charte. Cette précision importante s’accompagne d’un chapitre spécial approfondi sur les droits fondamentaux [Art. 29 à 77]. L’Article 32 va jusqu’à permettre une action populaire contre toute violation des droits inscrits dans ce chapitre de la constitution, complétée par la possibilité pour tout citoyen d’en appeler au parlement pour modifier une loi [Art. 129]. A côté de droits classiques, on peut noter entre autres innovations, les dispositions spécifiques aux réfugiés, aux consommateurs, à la famille. Mais, à ce dernier égard, il faut en même temps remarquer que le mariage entre personnes de même sexe est expressément prohibé [Art. 42(3)]. La constitution offre des mécanismes de promotion et de protection des différents droits consacrés, ce dont on ne saurait se plaindre, sauf qu’il y a tellement de mécanismes qu’on s’y perdrait (par exemple Art. 76-77, 85, 92, 99].
En ce qui concerne le régime, il est essentiel de rappeler d’abord que le droit international n’impose aucune forme particulière, sauf toute conséquence pouvant être tirée des droits fondamentaux. En conséquence, quelle que soit la forme (présidentielle, parlementaire, ou tout autre combinaison) adoptée pour le régime le souverain reste libre dans sa détermination. En l’espèce il était proposé un régime présidentiel avec des mécanismes de contrôle réciproque mais relatif entre l’exécutif avec à sa tête le président et le législatif dont est investie une assemblée monocamérale. La composition de cette assemblée unique reste plutôt discutable : ainsi il est des circonscriptions ouvertes où tout candidat pourrait être élu (certainement au scrutin majoritaire), alors qu’il en est d’autres où forcément une femme doit être élue, même si la Constitution laisse le soin à la loi de le déterminer [Art. 116(1)] ! D’autres parlementaires sont nommés par leurs partis en fonction d’une représentation proportionnelle. Les ministres sont aussi des parlementaires, mais ils n’ont pas de droit de vote. Enfin, l’Article 116(2) complique l’équation avec une représentation minimale obligatoire pour certains groupes sociaux, sans compter que tous les parlementaires ne sont pas rééligibles [Art. 116(3)]. Il est important de noter que le président dispose d’un droit de veto limité dans le processus législatif et peut demander une seconde délibération par le parlement en présentant ses arguments [Art. 127].
Le président, élu pour cinq ans en même temps que les parlementaires [Art. 147] et rééligible une seule fois, dispose, pour sa part, du pouvoir exécutif et d’un droit permanent de s’adresser au parlement. Seul pouvoir d’action contre le président, tout parlementaire peut déposer une requête en destitution pour violation grave de la Constitution ou pour acte préjudiciable aux intérêts de la République [Art. 155]. De plus, le pouvoir de nomination du président est en général subordonné à une autre institution qui soit recommande soit approuve [Art. 273(3)].
S’agissant du troisième pouvoir, la justice, une décentralisation institutionnelle est proposée. En l’état actuel, nous ignorons quel est le système institutionnel en place, mais celle établie par le projet de constitution pose certainement des problèmes quant à l’égalité et l’uniformité de droits entre les citoyens. L’Article 179 prévoit que la Cour suprême, la Cour d’appel et la Haute Cour soient au sommet de la hiérarchie, tandis que suivent des cours diverses dont nombre sont fonction des religions (cours chrétiennes, cours hindoues, etc.), ou d’une région. Cette structure dispersée offrira certainement une multitude de choix aux citoyens dans le règlement des différends, multiplicité qui favorisera sans doute une équation judiciaire impossible. Sur l’indépendance du pouvoir judiciaire, il faut noter l’Article 190 qui stipule que les juges sont nommés par le président, sur la recommandation de la commission de la justice.
Le plus étrange dans cette Constitution, c’est que le président apparaît quasiment partout, sans grands contre-pouvoirs, de sorte que le système de contrôle réciproque entre les pouvoirs lui est forcément favorable. D’ailleurs, dans la plupart des cas, les premiers membres de différentes commissions seront certainement nommés par lui. A cela, même si le droit international n’offre pas de principes régulateurs spécifiques, c’est un bon sens savamment exprimé par Montesquieu que tout homme qui dispose de pouvoir est tenté d’en abuser, d’où la nécessité que tout pouvoir dispose de contre-pouvoir afin de limiter le risque d’arbitraire. Et le projet de constitution nous semble pécher en cela.
Enfin, et sur la forme seulement, on peut s’étonner de la longueur de la constitution : 290 articles ! La société kenyane a-t-elle autant de valeurs fondamentales qu’il faille deux cents pages pour les consacrer par écrit. Tout ce qui se conçoit bien devrait pouvoir s’énoncer clairement et dans la concision.
Après avoir reconnu l’échec de son initiative et du projet qu’il a porté, le président Kibaki a décidé de dissoudre son gouvernement pour le réorganiser, et de répondre aux attentes exprimées par les Kenyans dans ce non référendaire. Cette décision semble critiquée pour sa légalité et sa constitutionnalité (25 novembre 2005, JURIST, Legality of Kenyan Government Dismissal Questioned), mais elle soulève un problème certain : quelles sont ces attentes que le président dit avoir perçues ? L’avenir nous le dira certainement, mais vous aussi qui avez une opinion sur la question.
